Clauses litigieuses : évitez les pièges

Vous voilà en quête d’une franchise commerciale, sans a priori sur le secteur. Vous êtes entreprenant, avez fait vos preuves à la tête d’un magasin, direction Franchise expo Paris. Mince, quel monde ! Le nez sur les banderoles, vous voilà déjà harponné. « Par le vendeur de chocolat, une chaîne de pressing, le roi du pot d’échappement… Tous sont les plus beaux, les plus forts… », s’amuse un consultant. La mariée est belle, vous voilà déjà presque sur le point de signer un DIP, le fameux Document d’information précontractuel. Stop ! On rembobine. Une franchise ne se signe pas sur la foi d’un franchiseur bon vendeur pressé d’étoffer son réseau. Un contrat se lit et s’épluche. Quelques repères.

Et d’abord, qu’est-ce qu’un contrat de franchise ?

Ce qui va vous lier pour 6,5 ans en moyenne (le chiffre précis publié dans la 14e enquête de la franchise de Banque Populaire) décrit « les modalités de la mise à disposition des signes distinctifs (marque et enseigne), celles de la mise à disposition d’un savoir-faire et celles de la fourniture d’une assistance commerciale ou technique ». Plus ce que va payer le franchisé sous la forme d’une contribution directe ou indirecte au franchiseur. Mais le contrat de franchise n’est pas encadré par une réglementation propre. Certes, la loi Doubin fixe des règles à l’information précontractuelle et des dispositions européennes en matière de concurrence incluent la franchise. Mais ces textes ne sont pas spécifiques à ce contrat particulier.
Finalement, le contrat de franchise va largement reprendre le DIP, il sera du reste souvent une annexe de ce document précontractuel. Son énoncé majeur prend cette forme : « Le franchiseur accorde à ses franchisés le droit< et impose l’obligation d’exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise et oblige le franchisé, en échange d’une contribution financière directe ou indirecte, à utiliser l’enseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire et autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l’apport continu d’assistance commerciale et/ou technique, dans le cadre et pour la durée d’un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet. » (Code de déontologie européen de la franchise).
À partir de cette définition, le franchisé doit retrouver dans le contrat définitif les trois engagements majeurs du franchiseur : la mise à disposition des signes distinctifs, d’un savoir-faire et d’une assistance commerciale ou technique. Contrat commercial, il définit les modalités financières d’exercice du contrat (résiliation, conditions de cession, de renouvellement, durée) auxquelles s’ajoutent le cas échéant (mais pratiquement toujours) des clauses complémentaires (exclusivité territoriale, confidentialité, non-concurrence, etc.).

Sept minutes, temps de lecture moyen du contrat par un magistrat

Le Code de déontologie européen dresse une liste des points nécessaires. Le pire, c’est que rien n’oblige les parties à établir un tel contrat par écrit ! Dans la pratique, il est bien sûr exclu que le plus naïf des franchisés s’en passe. D’autant que « tope dans la main » ou pas, le DIP exigé sous forme écrite par la loi Doubin doit contenir l’essentiel de l’accord qui constitue l’encadrement législatif minimal. Il est bien certain qu’il ne s’agit pas de s’en contenter. Mais attention. Le contrat proprement dit ne requiert aucune forme prédéfinie. Un franchiseur reste libre d’y mentionner des clauses, sous la forme parfois peu claire que le jargon juridique sait produire, qui se révéleraient préjudiciables au franchisé (quelques-unes sont passées en revue page 46). Certains réseaux excellent dans ce type d’abus. L’affaire Subway (lire plus loin) en est la caricature dramatique…
Notre candidat franchisé ne signera donc rien sans requérir les services d’un avocat, mais peut-être pas celui qui l’aura assisté pour excès de vitesse… Un contrat de franchise s’apprécie par des juristes spécialisés, mais pas seulement. Si l’avocat doit veiller à la virgule et à la formulation (bien repérer par exemple la différence entre « le franchiseur s’engage à trouver un local… » et « … s’engage à aider le franchisé à trouver un local »), il n’est pas forcément le mieux placé pour apprécier dans sa globalité l’équilibre des droits et obligations des parties, l’esprit même de l’accord, l’« ambiance », selon le mot d’un consultant. Ce sont alors des cabinets spécialisés (lire dans ce numéro pages 36 et suivantes) qui seront à même de s’assurer dans le détail du sérieux des engagements respectifs. Encore faut-il que le pilotage en question ne soit pas assuré par un seul cabinet mandaté par le franchiseur. Comme l’exprime un spécialiste comme Michel Kahn à Strasbourg, « notre pilotage vise à protéger la tête de réseau », même si 20 % de sa clientèle se composent de franchisés. Il faut éviter à tout prix que les parties ne se retrouvent devant un magistrat en aucune manière spécialiste du droit de la franchise dont le temps moyen qu’il sera en mesure de consacrer à la lecture du contrat n’excédera pas… sept minutes !

L’impensable affaire subway

Face au candidat franchisé, un réseau se présentera toujours comme le meilleur, le plus rentable. C’est au franchisé qu’il appartient de déterminer, après enquête (y compris auprès des franchisés de l’enseigne), ce qui lui semblera un concept « plaisant et rentable… durablement », insiste un spécialiste. Et de savoir fuir les droits d’entrée trop chers (il existe désormais des formules de calcul, lire p. xx), repérer une redevance mal calculée, un équilibre global mal bâti, dénoter des incohérences entre le DIP et le contrat final (ce qui arrive souvent !).
Certains cabinets conseils proposent au franchisé un coaching personnalisé pour une somme forfaitaire (par exemple 2 400 euros chez l’un d’eux).
Ne noircissons pas le panorama sous prétexte de mise en garde. Depuis les années 1980, époque à laquelle une escouade d’arnaqueurs sévissait en quête du maximum de droits d’entrée auprès de pigeons candidats, le monde de la franchise s’est structuré, travaille à se certifier. Mais en plein XXIe siècle, l’impensable survient encore, et à grande échelle. L’illustre ce qui est devenu « l’affaire Subway », en pleine actualité.
Le 14 novembre 2017, des patrons franchisés de l’enseigne de restauration rapide d’origine américaine, avec son concept de sandwichs à composer sur-mesure, reçoivent un courrier de Bercy : le ministère de l’Économie les informe que Subway, leur enseigne, est assignée devant le tribunal de commerce de Paris ! En cause, la légalité du contrat qu’ils ont signé. La « salade » Subway prend soudain l’allure d’une macédoine cauchemardesque. Qu’un ministère s’insurge contre un contrat privé dépasse l’entendement. Dans la foulée, la tête de réseau se voit menacée d’une amende de deux millions d’euros et de l’annulation d’une dizaine de clauses réputées « litigieuses », « abusives » et « déséquilibrées » (au profit du franchiseur). Le courrier suggère aux « victimes » qu’elles se joignent au recours et exigent des dommages et intérêts.
La tête de réseau France botte en touche : elle affirme à ses membres rechercher « une issue favorable ». Mais pour plusieurs dizaines de restaurateurs franchisés d’ores et déjà ruinés, l’issue en question est déjà fatale. Or Subway monde a inondé la planète de 46 000 restaurants. La France n’est qu’une goutte d’eau, un incident dans son système tentaculaire.

Clauses léonines

« Le contrat de franchise Subway, c’est la synthèse de tout ce qu’il ne faut pas faire, nous affirme l’un des avocats défenseurs des franchisés floués, maître Florian de Saint-Pol à Bordeaux. À commencer par la clause principale mise en cause, le prélèvement des royalties à la semaine. Pratiquement du jamais-vu dans un contrat de franchise généralement calé sur des versements mensuels à la tête de réseau. » L’autre grave déséquilibre mis en avant par Florian de Saint-Pol est celui que le ministère de l’Économie lui-même souligne : l’absence totale d’exclusivité. En soi, il arrive souvent qu’une telle clause n’existe pas, mais parce que l’activité le justifie. Dans le cas de la restauration rapide, son absence est rédhibitoire, elle met en danger la franchise.
Dans le florilège des abus manifestes relevés par l’avocat bordelais, l’attribution de juridiction stipulée au contrat réputé léonin renvoie à… un arbitrage. Autrement dit, « un tribunal privé, c’est un retour au Moyen Âge », ironise le défenseur des restaurateurs. Au petit jeu des arbitres à rémunérer, le franchisé risque d’engager jusqu’à 20 000 ou 30 000 euros. Comment les propriétaires de ces restaurants ont-ils pu signer les yeux fermés un tel contrat ? « La majorité ne se sont pas adjoint de conseil juridique, confirme maître de Saint-Pol. Au Salon de la Franchise, les recruteurs dissuadent parfois les candidats de lire le projet de contrat qu’on leur soumet » Proprement ahurissant. Où en est la procédure ? « Subway conteste l’action du ministère, explique notre interlocuteur. Mais je suis confiant : si l’action des franchisés Subway est jugée recevable par le Tribunal, Subway tête de réseau sera vraisemblablement condamné sur le fond. »

Pièges à gogo

Subway n’est heureusement pas représentatif de la plupart des franchiseurs vertueux, il n’empêche que parmi les libellés litigieux que l’avocat bordelais voit régulièrement fleurir dans les contrats de franchise figurent des clauses qui imposent au franchisé une cession de son activité au franchiseur à un prix très faible à l’issue du contrat ou qui lui interdisent de poursuivre les contrats en cours avec ses clients. Autre abus « légal » : l’affirmation d’une copropriété des bases de données du franchisé qui va devoir les abandonner au franchiseur à l’issue du contrat. L’interdiction, par une clause de non-concurrence, faite au franchisé de poursuivre son activité à l’issue du contrat (dérive contrebattue par la loi Macron qui en limite désormais l’abus). La part de capital que s’arroge un franchiseur dans l’affaire du franchisé, de quoi tirer profit de l’entreprise même à l’issue du contrat. Maître de Saint-Pol recommande en outre aux franchisés de se montrer vigilants : à la fin du contrat, ils devront cesser d’utiliser tous les éléments du concept du réseau auquel ils ont appartenu, ce qui risque d’inclure le mobilier de leur magasin. En clair, ils devront détruire ou restituer tout leur mobilier et réaménager complètement leur magasin, ce qui veut dire une dépense de plusieurs dizaines de milliers d’euros.
Ultimes mises en garde : quid de votre clause de renouvellement du contrat à son échéance ? Certaines dispositions l’interdisent. Veillez à la durée moyenne du contrat : entre cinq et sept ans, elle correspond généralement à l’amortissement du crédit souscrit. Un contrat d’une durée inférieure risque de ne pas correspondre à cet amortissement, une durée démesurée vous rend prisonnier (le contrat Subway est établi pour vingt ans !). Enfin veiller bien sûr à ce que le franchisé ne soit jamais tenu sur ses biens personnels des obligations du contrat…

Olivier Magnan

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