Le contrat de distribution sélective

« Si je suis distributeur agréé ? Mais bien-sûr ! Ah ne quittez pas, j’ai un petit souci… »
« Si je suis distributeur agréé ? Mais bien-sûr ! Ah ne quittez pas, j’ai un petit souci… »

Audit de contrat bienvenu

Evolution des textes, de la jurisprudence, et surtout des technologies exigent de revoir les contrats de distribution sélective. Vite !

Respecter une qualité et une image de marque, tel est l’objectif de la distribution sélective, qui consiste à réserver la commercialisation des produits à certains revendeurs seulement, soigneusement sélectionnés. Ceux-ci n’ont alors pas le droit de revendre les produits à des distributeurs non agréés. « D’abord réservé au luxe, ce type de contrat s’est étendu à tout type de produits, notamment techniques », remarque Gauthier Moreuil, avocat associé chez Péchenard & Associés, spécialiste du sujet qui intervient auprès des réseaux sur l’aspect contractuel. Il arrive cependant que des revendeurs hors réseau parviennent à se procurer ces produits et qu’ils les commercialisent, souvent en cassant les prix et au mépris des critères qualitatifs définis…

Les parades

La tête de réseau peut alors compter sur l’interdiction prévue par l’article L.442-6-I-6° du code de commerce. Mais il faut au préalable démontrer que le réseau est licite au regard du droit des ententes. Pendant longtemps, les tribunaux ont jugé que la distribution sélective n’était pas considérée comme une entente si les critères de choix étaient définis de manière objective, appliqués de manière non discriminatoire et transparente, et que les produits justifiaient que les distributeurs soient sélectionnés (luxe, technicité nécessitant une formation des vendeurs…). Il ne fallait pas non plus exclure par principe un mode de distribution, comme la Grande Distribution par exemple. « Le Règlement communautaire sur les restrictions verticales (n°2790/1999 puis n°330/2010) est venu simplifier la donne : désormais, ce type d’accord est automatiquement exempté au regard du droit des ententes à la double condition que la part de marché respective du fournisseur et du distributeur ne dépasse pas 30 %, et que le contrat ne contienne pas de clauses noires (imposition d’un prix minimum de revente, restriction territoriale ou de clientèle, limitation des ventes au client final, restriction des ventes entre distributeurs du réseau) », explique celui qui s’est récemment illustré dans une affaire de parfums à ce sujet. Attention, le fait de ne pas être distributeur agréé ne constitue pas une faute en soi, car ce n’est pas la vente hors réseau qui est interdite mais l’approvisionnement auprès d’un membre du réseau. Or, « l’achat peut avoir été effectué auprès d’un client final ou dans un autre pays européen où les produits ne sont pas distribués de manière sélective », précise celui qui est aussi responsable de la formation « pratique des contrats de distribution sélective » chez Dalloz. Dans ce cas, le revendeur ne doit pas non plus laisser penser au client final qu’il fait partie du réseau, par la metion « distributeur agréé » par exemple. En tout état de cause, le vendeur doit prouver qu’il s’est approvisionné de manière licite en communiquant ses factures d’achat ; « s’il refuse, sa responsabilité est présumée », ajoute Gauthier Moreuil. Deuxième levier pour la tête de réseau : il est possible d’attaquer sur l’usage illicite de marque. « Quand on évoque la contrefaçon, on pense tout de suite à des faux. Mais la contrefaçon peut aussi être caractérisée avec des produits authentiques, s’ils n’ont pas été mis sur le marché de l’UE avec l’accord du propriétaire de la marque, qui dispose seul du droit d’autoriser cette commercialisation. Celui-ci peut donc demander au vendeur hors réseau d’apporter cette preuve, ce qui est compliqué car il faut remonter toute la chaîne  », précise l’expert.

Marketplaces, le sujet « chaud » du moment

En matière de distribution sélective, depuis la jurisprudence Pierre Fabre, l’interdiction de revendre les produits sur Internet constitue une clause noire. En revanche, la question n’est pas encore tranchée pour les marketplaces comme Amazon. « Les têtes de réseau sont tentées d’interdire le recours à ce mode de commercialisation, trop orienté sur les prix bas. Mais cette interdiction est dans le collimateur des autorités de la concurrence européennes », souligne l’avocat. Fin 2015, l’Autorité de la concurrence a ainsi obtenu d’Adidas qu’elle modifie ses contrats en conséquence et Samsung fait actuellement l’objet d’une procédure sur ce point. L’Autorité de la concurrence allemande a également obtenu des engagements de la part d’Adidas, tandis qu’Asics a été condamné. Le parfumeur Coty a été débouté de son action contre un vendeur de son réseau qui avait bravé l’interdiction, et la Cour d’appel de Francfort a saisi la Cour de justice de l’UE afin qu’elle se prononce sur le point de savoir si cette interdiction constitue une clause noire. Réponse en fin d’année. « Je recommande en l’état à mes clients de ne pas interdire par principe ce mode de commercialisation… ce qui n’interdit bien évidemment pas de poser des critères qualitatifs », précise le spécialiste. En conclusion, il est vivement recommandé aux têtes de réseau de faire auditer leur contrat type, afin de vérifier qu’il permet d’agir efficacement contre les ventes hors réseau et qu’il ne présente pas de risque au regard du droit de la concurrence. Les développements récents en matière de marketplaces nécessitent en outre de procéder à quelques ajustements.

Julien Tarby

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